Le droit des marchés publics n'est pas uniquement régi par le code des marchés publics. Les marchés publics doivent respecter les principes fondamentaux de la commande publique, principes constitutionnels ainsi que le droit issu des directives européennes. Jurisprudence et circulaires complètent ce droit.

Sous l'influence du droit communautaire, la notion de marché se définit par la nature du cocontractant de l'administration. À cet égard, il doit être indiqué que le cocontractant peut désormais être public ou privé, l'article 1^er du CMP 2006 stipulant d'ailleurs que le marché public peut être passé avec des « opérateurs économiques publics ou privés »

Les marchés publics sont des contrats passés « à titre onéreux », par lesquels un pouvoir adjudicateur se procure les prestations destinées à répondre à ses besoins.

Si l'appel d'offres reste la procédure de droit commun, le code des marchés publics a apporté de nouveaux instruments de planification (accords-cadres, système d'acquisition dynamique...). La procédure adaptée offre plus de souplesse mais n'oubliez pas de vérifier que les conditions de recours sont remplies !

N'oubliez pas qu'en l'absence de transmission d'un acte au préfet, celui-ci n'est pas exécutoire ! Pensez également à vérifier que tous les organes de passation ont été saisis (personne publique, PRM, CAO ou jury de concours). La signature du marché ne pourra intervenir sans l'accord préalable de l'organe délibérant.

Afin d'assurer la transparence des marchés publics, la publicité est obligatoire pour tous les marchés formalisés. Prenez garde de n'oublier aucune mention dans vos avis car le juge est très sévère et sanctionne tout oubli. Pour vous y aider vous trouverez un rappel des mentions obligatoires d'un avis de publicité.

Afin d'éviter tout risque de contentieux, vous devez élaborer un dossier de consultation précis : n'oubliez pas que le règlement de consultation est obligatoire et que l'acte d'engagement doit être correctement daté et signé. Pour vous aider dans vos démarches, vous trouverez ici modèles et conseils rédactionnels.

Les étapes de la passation d'un marché sont nombreuses pour arriver au choix du titulaire. Savez-vous comment déterminer qu'une candidature est recevable ? Avez-vous pensé à informer les candidats non retenus ? Rappel des principales étapes et documents types vous aideront dans votre démarche.

Dans certains cas, l'administration n'est pas en mesure, lors du lancement de la consultation, de définir avec précision les besoins à satisfaire. Le code des marchés publics autorise, dans ces cas, des montages contractuels dérogatoires et notamment le marché à bons de commande. Connaissez-vous les conditions de recours à ce type de marché ?

L'utilisation des accords-cadres est la principale nouveauté introduite par le Code des marchés publics 2006. Cette technique contractuelle est un nouvel outil mis à la disposition des pouvoirs adjudicateurs afin d'améliorer l'efficacité de l'acte d'achat lors de la survenance d'un besoin. Qu'en est-il des conditions juridiques de recours aux accords-cadres ? Quelles sont les différentes possibilités d'utilisation ? Quelles clauses faut-il introduire dans les différents documents constitutifs d'un dossier de consultation d'un accord-cadre ?

Les marchés à tranches sont une forme de marché à exécution fractionnée bien adaptée à certaines opérations d'achat. Cette forme de marché particulière nécessite cependant une réflexion en amont importante et une préparation rigoureuse des termes du contrat : quelles règles gouvernent la détermination de la consistance de chacune des tranches ? Quand introduire une clause de dédit ou de rabais ? Faut-il prévoir une période d'attente et une indemnité en cas d'ordre de service d'affermissement tardif ?

Les marchés ayant pour objet la réalisation d'opérations de communication complexes peuvent être passés selon la procédure du dialogue compétitif. L'article 68 permet le découpage d'une opération de communication en phases mais les conditions de recours à ces marchés sont strictement encadrées.

Connaissez-vous les cas qui permettent à un marché passé pour les besoins de la défense d'être scindé en plusieurs phases, et de déroger à l'appel d'offres en recourant aux marchés négociés ? Ces exceptions sont détaillées dans ce chapitre.

Un marché public est avant tout un contrat. Comme tout contrat il doit, sauf cas particuliers, comporter les clauses exprimant la volonté des parties. Le Code des marchés publics (CMP) ne donne pas, contrairement au cas des marchés publics passés après une procédure formalisée, d'indications précises pour les cas où le marché a été passé après une procédure adaptée (MAPA). Pour ce type de marchés publics, il appartient donc au pouvoir adjudicateur de veiller à ne rien omettre d'essentiel.

Élément clé du contrat, le prix dans un marché public doit être défini selon tous ses aspects. Il est réputé couvrir toutes les charges du titulaire du marché. Selon les cas, le prix est unitaire ou forfaitaire. Il est en général définitif, rarement provisoire. En fonction des aléas économiques pouvant affecter l'exécution du marché public, il est soit ferme, soit révisable. .

Dans la plupart des organismes publics, les opérations aboutissant aux paiements des marchés publics sont strictement partagées entre l'ordonnateur et le comptable public, indépendant du premier. Le comptable est chargé, sous sa responsabilité personnelle et pécuniaire, de contrôler les opérations en amont de lui. Par ailleurs, l'ordonnateur et le comptable public ont l'obligation conjointe de respecter le délai global de paiement sous peine de payer des intérêts moratoires.

Il existe plusieurs catégories de paiements : avances, acomptes, décompte général et définitif d'un marché public de travaux, paiements partiels définitifs et soldes des autres marchés publics. Les règles qui les régissent figurent, selon les cas, dans le Code des marchés publics (CMP) ou dans le cahier des clauses administratives générales (CCAG) le marché s'y réfère.

Le pouvoir adjudicateur a la possibilité, dès lors que la bonne exécution des prestations fait l'objet d'un délai de garantie, de faire une retenue à ce titre sur les paiements des acomptes. Ce dispositif pouvant pénaliser le titulaire du marché public, celui-ci est en droit de demander qu'il soit remplacé par une garantie à première demande ou par une caution personnelle et solidaire.

Comme dans tout contrat, les parties peuvent avoir convenu que l'inexécution d'une obligation dans le délai prévu entraîne une pénalité destinée à couvrir de manière forfaitaire le préjudice subi par l'autre partie. Dans le cas des marchés publics, de telles pénalités sont prévues dans le cahier des clauses administratives générales (CCAG). Il appartient au pouvoir adjudicateur de décider, lors de la consultation, si les pénalités du CCAG s'appliquent ou s'il s'en écarte.

Les avenants, adoptés par les deux parties, modifient le contrat. Des règles veillent à ce que ces modifications ne constituent pas une manière détournée de remettre en cause la passation du marché public. La loi prévoit donc une procédure propre en cas d'avenant augmentant de plus de 5 % le montant du marché. Quant au Code des marchés publics (CMP), il prohibe, sauf cas particuliers, les avenants qui modifient l'objet des marchés publics ou en bouleversent l'équilibre économique.

Les titulaires des marchés publics de services et de travaux ont le droit de sous-traiter. Les sous-traitants ont le droit au paiement direct par le pouvoir adjudicateur (qui doit préalablement avoir accepté ces derniers ainsi que les conditions de paiement) des prestations qu'ils effectuent sous la responsabilité du titulaire. Possible en cours d'exécution du marché, la venue d'un sous-traitant est entourée de précautions particulières.

Le titulaire ou les sous-traitants des marchés publics ayant droit au paiement direct peuvent se servir du marché pour obtenir du crédit auprès de OSEO BDPME (Banque du développement des PME, ancienne CEPME) ou d'une banque. Dans ce dernier cas, la solution la plus fréquemment utilisée consiste, pour le titulaire ou le sous-traitant, à céder les créances qu'il détient sur le pouvoir adjudicateur en raison du marché public, selon la procédure simplifiée prévue par le Code monétaire et financier.

Savez-vous distinguer les marchés de service soumis aux procédures normales de passation et ceux relevant d'une procédure de passation dite allégée ? Les marchés publics de fournitures ont-ils pour objet également la location ou la location-vente de produits ou matériels ? Vous trouverez ici les réponses à ces questions.

Acte d'engagement, cahier des charges, CCAP et CCTP sont les pièces constitutives du contrat de fournitures et de services. Mais savez-vous que, contrairement aux marchés de travaux, il n'existe pas de CCTG applicable aux marchés de fournitures courantes et de services ?

Le CCAP rassemble un ensemble de clauses contractuelles dont l'objet est de fixer les dispositions administratives, juridiques et financières du marché. Vous trouverez dans ce chapitre des modèles type de CCAP pour les marchés de fournitures courantes ou de services.

Ce chapitre propose un commentaire du chapitre VII « stipulations spéciales aux marchés d'informatique et de bureautique » et un modèle type de CCAP afin de vous aider dans vos démarches de rédaction et de préparation.

Vous vous demandez comment rédiger un cahier des charges. Afin de vous y aider, le présent chapitre présente un exemple de CCAP pour un marché de prestations de services. Alors, à vos stylos !

Lorsque la personne publique rencontre des difficultés à déterminer ses besoins et à préconiser une solution à mettre en oeuvre, elle peut recourir à la procédure du dialogue compétitif ou au marché de définition.

Votre cahier des charges soumet-il le titulaire du marché à une obligation de moyens ou de résultat ? L'intérêt de cette distinction permettra de définir sur qui réside la charge de la preuve : personne publique (obligation de moyens) ou titulaire (obligation de résultat).

Le CCAG-PI traite de l'utilisation des résultats des prestations intellectuelles par la personne publique. Pouvez-vous utiliser librement les résultats des prestations demandées ? Le CCAG-PI propose trois options parmi lesquelles la personne publique doit déterminer celle qui lui semble la plus appropriée. Maîtrisez-vous ces mécanismes ?

N'oubliez pas qu'il est indispensable dans tout contrat de fixer un délai pour l'exécution des prestations. Afin de n'oublier aucune clause obligatoire, vous trouverez ici un rappel des mentions nécessaires ainsi qu'un exemple de CCAP pour un marché de prestations intellectuelles.

La sous-traitance dans le cadre des marchés de prestations intellectuelles est source d'enjeux juridiques lourds liés à la propriété intellectuelle : l'administration est-elle propriétaire des résultats ? Quels droits a-t-elle réellement obtenu ? Vous trouverez ici les précautions rédactionnelles à respecter.

Lorsqu'une décision ou une communication doivent faire prendre date, pensez à notifier le document soit par lettre recommandé avec AR, soit par remise directe en prévoyant un reçu. La date de notification sera celle de la date de l'avis de réception ou du récépissé.

N'oubliez pas de lister hiérarchiquement les pièces contractuelles afin de pouvoir, en cas de contradiction entre différentes pièces, faire prévaloir celles qui ont un rang hiérarchiquement supérieur.

Compte tenu de la spécificité des prestations achetées, un expert peut être désigné dans les pièces contractuelles du marché pour assurer la conduite du projet. Veillez à bien encadrer la désignation de cet expert ainsi que son éventuel remplacement afin de pouvoir conserver un même niveau de qualité pour une bonne gestion du projet.

Une grande partie des achats des collectivités publiques nécessite, pour des raisons stratégiques et/ou politiques, la discrétion des partenaires en présence : n'oubliez pas que ces mesures de sécurité doivent figurer au cahier des charges. A défaut, vous pourriez être amené à devoir indemniser le titulaire.

Saviez-vous que dans le cas d'un marché de prestations intellectuelles, le marché peut fixer la périodicité des acomptes ou en prévoir le versement à l'occasion de l'exécution totale ou partielle de phases dont le montant est fixé ?

Avez-vous pensé à vérifier que le prestataire choisi a souscrit une police d'assurance couvrant les dommages dont il pouvait être à l'origine dans le cadre de ses activités ? Cette assurance sera nécessaire si le prestataire cause des dommages aux biens confiés.

Afin de prévenir toutes difficultés, n'oubliez pas d'aménager un dispositif approprié dans votre CCAP relatif aux modifications en cours d'exécution. mais prenez garde car les modifications mises en oeuvre ne doivent pas affecter la concurrence initiale.

Si vous n'êtes pas certain que les prestations intellectuelles de votre marché seront réalisées en totalité, pensez à scinder en phases certaines prestations. Cette possibilité, prévue au CCAG, requiert cependant plusieurs conditions. Les connaissez-vous ?

La réception vise à constater que les prestations exécutées sont conformes au cahier des charges. Cet acte est essentiel puisqu'il entraîne le transfert de propriété et ouvre droit àpaiement.

Savez-vous que l'administration peut prononcer la résiliation du marché de son fait, sans faute du prestataire, pour des raisons d'intérêt général ? Mais cette résiliation causant un préjudice, le titulaire devra être dédommagé. Connaissez-vous les conditions ?

Document général, le CCAG contient des clauses qui régissent toute l'exécution des marchés de prestations intellectuelles. Ces clauses sont là pour protéger l'acheteur face à des situations qu'il peut ne pas avoir envisagées lors de la rédaction du CCAP.

Afin de préciser leurs besoins aussi bien dans l'élaboration du « programme » que dans les modalités d'exécution de l'opération, différentes professions aident les maîtres d'ouvrage public (coordonnateurs SPS ...). Connaissez-vous ces différents intervenants et leurs missions ?

N'oubliez pas que la loi MOP définit une mission de base à laquelle la collectivité ne peut déroger quelque soit le montant du marché. Cette mission peut être complétée par des missions complémentaires. Vous trouverez ici un rappel de ces mécanismes.

Aujourd'hui, les marchés de travaux ne relèvent plus seulement de la lecture tripode du maître d'ouvrage, maître d'oeuvre et entreprise ; d'autres acteurs interviennent : sous-traitant, collectivités (...). Face à cet afflux de données, ce chapitre constitue une aide méthodologique à la rédaction accessible à tous, alliant présentation du CCAG et recommandations.

Vous avez des doutes sur les mentions obligatoires à faire figurer dans votre CCAP ? Vous trouverez ici une aide méthodologique portant sur la présentation du sommaire d'un CCAP et les clauses types d'un CCAP Travaux.

Lorsque la personne publique rencontre des difficultés à déterminer ses besoins, à fixer un cahier des charges fonctionnel et un CCTP, elle peut recourir au marché de définition ou au dialogue compétitif.

Pensez à bien déterminer en amont, lors de la rédaction de votre cahier des charges, les prestations attendues pour vous permettre de déterminer si l'entreprise est soumise à une obligation de moyens ou de résultat. Ce chapitre vous présentera une définition de ces hypothèses.

Comment est organisé le droit de la personne publique de fabriquer ou faire fabriquer à l'identique le matériel objet du contrat ? le savoir-faire acquis par l'industriel peut-il être transmis aux tiers ? Comment fonctionnent les droits des brevets et des licences d'exploitation ? Vous trouverez ici une présentation de ces mécanismes.

Le CCAP doit définir les intervenants de l'acte d'achat, énumérer les pièces contractuelles, gérer les délais et pénalités de retard (...). Un ensemble de clauses contractuelles minimum doivent y figurer. Les connaissez-vous ?

Le dispositif contractuel relatif aux groupements est souvent succinct voire inexistant dans les marchés industriels. La sous-traitance peut avoir des enjeux juridiques liés à la propriété intellectuelle/industrielle risquant d'aggraver le risque de litiges. Avez-vous pris toutes les précautions rédactionnelles nécessaires ?

Pensez à adopter dans votre CCAP, les dispositions générales du CCAG afin de permettre à la PRM de gérer au mieux l'étape décisive de la réception des prestations en tenant compte du contexte technique et administratif.

Le CCAG-MI fixe une liste d'hypothèses permettant à la personne publique de résilier le marché aux torts du titulaire. Connaissez-vous les hypothèses de ces « résiliations sanctions » ?

Le CCAG-MI est un document qui contient des clauses applicables au secteur d'achat des fournitures industrielles précédées ou non d'études amont. Pensez à y faire référence dans vos documents particuliers.

Le décret défense pose le principe général de la soumission des marchés portant sur les armes, munitions et matériels de guerre sont soumis au Code des marchés publics. Mais il prévoit également des exceptions permettant de se soustraire à l'application du droit communautaire pour les marchés passés :

• pour les besoins exclusifs de la défense ;
  
• et mettant en cause les intérêts essentiels de sécurité de l'État au sens de l'article 296 du Traité instituant la Communauté européenne.
  

Le recours au décret défense permet de passer les marchés suivant la procédure du marché négocié (avec publicité et mise en concurrence ou sans publicité et sans mise en concurrence). Aucune autre procédure n'est donc applicable : ni l'appel d'offres, ni le dialogue compétitif, ni la procédure adaptée, ni le système d'acquisition dynamique.

Le décret spécifique défense impacte assez peu les règles d'exécution des marchés publics. Son utilisation présente néanmoins quelques particularités qui sont toutes abordées et détaillées de manière complète et accessible dans ce chapitre.

Les parties se doivent mutuellement une exécution des obligations et un respect des droits exprimés essentiellement par les stipulations du marché. L'engagement contractuel doit être clair et précis sous peine de devoir confier au juge administratif de déterminer quelle a été la commune intention des parties.

La modification d'un marché est strictement encadrée afin d'éviter tout risque de fraude. Elle peut avoir lieu sous forme d'avenant, d'acte unilatéral (décision de poursuivre ...) mais ces procédures sont encadrées. N'oubliez pas qu'un avenant n'est pas un nouveau marché et ne peut modifier l'objet du marché.

En cas de force majeure, le cocontractant peut demander au juge administratif de prononcer la résiliation du contrat, avec indemnité s'il y a lieu. Il a droit également à des indemnités en cas de sujétions imprévues. Maîtrisez-vous ces mécanismes ?

L'administration peut résilier un contrat pour faute ou pour inexécution non fautive. Elle dispose de sanctions pécuniaire, coercitive et résolutoire. Si l'intérêt général l'impose, la résiliation est possible mais le cocontractant devra être indemnisé.

Savez-vous que la saisine d'une juridiction administrative n'est pas le seul mode de résolution des conflits ? Il existe des voies différentes pour « régler autrement les conflits » : réclamation, transaction, conciliation et arbitrage sont autant de moyens de règlement non contentieux des litiges.

Si l'action en référé n'est enfermée dans aucun délai, n'oubliez pas que la requête doit être introduite avant la conclusion du contrat et que le juge doit avoir statué avant cette conclusion. Le juge aura la possibilité d'enjoindre de différer la signature du contrat.

Le recours pour excès de pouvoir permet d'obtenir l'annulation d'un acte administratif illégal. Cet acte doit être détachable du marché. Seul le juge du contrat peut prononcer la nullité du contrat. Connaissez-vous les conditions de mise en oeuvre du recours pour excès de pouvoir ?

Le référé-suspension permet au juge des référés d'ordonner la suspension de l'exécution d'une décision ou de certains de ses effets sous deux conditions : l'urgence doit le justifier et il doit être fait état d'un moyen propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision. N'oubliez pas que ces conditions sont cumulatives.

Le recours de plein contentieux permet au juge administratif saisi de prononcer des condamnations pécuniaires, en se fondant sur la responsabilité d'une des parties au marché. Vous trouverez ici la présentation des types de responsabilité et les modalités de recherche de la responsabilité.

Le référé-provision permet à un requérant d'obtenir une provision sur une créance qu'il détient sur l'administration. Seule condition : l'existence d'une obligation non sérieusement contestable. Pouvez-vous la démontrer ?

La coexistence entre plusieurs recours permet d'élargir les possibilités de contestation. Chaque recours contentieux n'étant pas soumis aux mêmes conditions de recevabilité, ils peuvent se compléter. N'hésitez pas à en faire usage.

La prise d'un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires suffit-elle à qualifier un acte de délit de favoritisme ? Connaissez-vous les éléments constitutifs de l'infraction de délit de favoritisme ? Vous en trouverez ici un rappel.